ALGO DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO EN LA HISTORIA:
Es irresistible la tentación al iniciar el estudio de cualquier aspecto del Derecho no hacer alguna referencia a los grandes filósofos y juristas que han hecho historia del Derecho y de la Filosofia , en las diferentes épocas , pero no es el objeto de este trabajo. Sin embargo, probablemente influenciado por el espíritu de las clases del Profesor J. Enrique Serra H, en la Universidad la República, no puedo desentenderme de algunos de ellos y que alguna influencia nos habrán dejado y porque resultaría imposible acercarse al estudio Jurídico Integral del Defensor del Pueblo sin haber tenido en cuenta - previamente – alguna noción elemental de los orígenes filosóficos del derecho y ver como se ha ido decantando a lo largo siglos. El Defensor del Pueblo no puede comprenderse sin tener en cuenta, aunque sea una pequeña idea, de La noción de la evolución histórica del derecho, que en no pocas ocasiones da razón del sentido y alcance de las normas vigentes. La historia siempre tiene algo que decir. “La historia siempre termina por decir” ( Historiador Alfredo Jocelyn – Holt Letelier)
Veamos algo de historia vinculada al Derecho :
• Cómo no decir algo de Sófocles ( 495 – 406 antes de Cristo) en que el pensamiento Iusnaturalista adquiere en él una connotación Teológica la respuesta de Antígona al tirano Kreón, encierra una afirmación de un Derecho eterno, inmutable, superior a las convenciones y caprichos humanos
• Decir también algo de Sócrates ( 469 – 399 antes de Cristo), quien afirma su en una Justicia superior, para cuya validez no es necesaria una sanción positiva ni una formulación escrita la obediencia a las Leyes del Estado es para Sócrates un deber, lo que se evidencia en el diálogo de Critón de Platón, que nuestro maestro Profesor de Filosofía Serra nos invitó a leer en su oportunidad.
• Jenofonte ( 430 – 359 antes de Cristo) en los “ Recuerdos de Sócrates”
• El insuperable Platón ( 427 – 347 antes de Cristo) en sus obras la República y las Leyes en que la Justicia exige que cada cual haga aquello que le corresponde con respecto al fin común. la Ley Positiva debe reflejar, en la mayor medida posible, la idea de la Justicia, ya que en ella reside su fin. El Derecho positivo es verdadero Derecho en cuanto participa del orden natural, en cuanto es copia de éste, en cuanto la idea de la Justicia se encuentra presente en él.
• Aristóteles (384 – 322 antes de Cristo) en sus Obras la Política y la Etica”, va a distinguir entre la Ley natural y la Ley positiva. Distingue entre los conceptos Justicia natural y Justicia legal, en que la primera obliga por igual en todo el mundo, independientemente de lo que acerca de ella se piense; la segunda establecida por el legislador. Aristóteles, por otra parte, nos habla de la equidad: que es la Justicia para el caso especifico y que permite superar las imperfecciones y vacíos de la Ley positiva y llegar del Derecho formalmente válido a la Justicia material
Pero también es difícil no citar y refrescar a los lectores con algunos de los grandes Romanos :
• Celso: “El Derecho es el arte de lo bueno y de lo justo”
• Justiniano: “Los preceptos del Derecho son los siguientes: vivir honestamente, no dañar a otro, dar a cada uno lo que le corresponde”
• Cicerón: nos habla de” la Ley natural e innata que obliga a cada individuo de modo que al violarla uno huye de si mismo”
• Es inevitale , eneludible no citar a San Agustín: ( 354 – 430 ) En “La Ciudad de Dios”, nos señala un doble Derecho Natural un primario y un secundario. Y nos dice “ que la Ley que no es justa no es Ley”
• Santo Tomás de Aquino: ( 1225 – 1274 ) En la “Suma Teológica” hace una distinción de cuatro categorías en la Ley:: Ley eterna, Ley natural ,Ley divina y Ley humana.
• Pero Santo Tomás de Aquino nos dice además que “El Derecho es el Objeto de la Justicia”.
• Así podríamos - en Justicia - rendir honores a tantos otros como Hugo Grocio en su obra “El Derecho de la Guerra y la Paz”, 1625;
• Al célebre Thomas Hobbes ( 1588 – 1679) Iusnaturalista racionalista individualista , con su obra “El Leviatán “que todo estudiante de Derecho habrá leído y que establece que el hombre no es sociable por naturaleza, sino que es egoísta, busca su propio bien y es insensible al de los demás. Los Derechos de la comunidad se reducen a un conjunto de facultades colectivas de una pluralidad de personas relacionadas contractualmente entre sí.
• Cómo no mencionar también a John Locke ( 1632 – 1704 ), que también es leído y estudiado por miles de personas vinculadas al Derecho , “ Dos tratados sobre el Gobierno” ,“Ensayo sobre el entendimiento Humano”; “ El estado no es mera expresión de Poder, sino que debe, por su naturaleza, encaminarse a garantizar los Derechos individuales”.
• El Gran Jacobo Rousseau ( 1712 – 1778 ) en el” Contrato Social “ Discurso sobre el Orígen y el Fundamento de la desigualdad entre los Hombres” y recordamos algo de él :” El Derecho Natural de Libertad e Igualdad constituye el punto de partida y la base de la construcción de Rousseau. Solo por la actuación de este principio el estado tiene razón de ser.
• Como no mencionar algo del espectacular Mamuel Kant ( 1734 – 1804) “ Principio Metafísicos de la Doctrina del Derecho.( 1797) Considerado un renovador de la filosofía moderna sostiene que “El Derecho es el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los demás, según una Ley Universal de Libertad”
• Así para Guillermo Federico Hegel ( 1770 – 1831) en su obra “Filosofía del Derecho” ( 1821), va a sostener que El Derecho es “ la existencia del querer libre” El querer del hombre es esencialmente libre. Es libre en cuanto es querer. Pero también para Hegel , no es difícil señalar : “por encima del Estado no hay más que lo absoluto.”
• Para Federico Carlos de Savigny ( 1779 – 1861) que es Alemán, “ De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la jurisprudencia” ( 1814) , va a desarrollar los principios de la escuela histórica del Derecho para la cual cada pueblo tiene un espíritu, un alma propia que se refleja en múltiples manifestaciones: en la moral, en el arte, en el lenguaje, en el folcklor, , en el Derecho, los cuales son expresiones espontáneas del “ espíritu popular “ ( Volkgeist) . Savigny nos dirá que el Derecho también vive sobre todo en la práctica judicial y en la costumbre, que es la expresión inmediata de la conciencia jurídica popular.
• Inevitablemente, habrá que mencionar a Karl Marx y a Federico Engels que formularan las Teorías Marxistas - Leninista del Derecho y del Estado. Ni El Estado ni el Derecho son elementos esenciales en la sociedad humana y aparecen cuando se den ciertas condiciones Económicas; a saber, que los medios de producción estén en poder de una clase minoritaria que use de ellos para explotar a la clase mayoritaria
• Vladimir Ilich Lenin (1870 – 1924) para éste el Estado es una máquina destinada a la opresión de una clase por otra, a mantener sujetas a esta última a las demás clases subordinadas.. El Estado, en la sociedad Capitalista es un elemento de represión que la burguesía emplea contra el proletariado.
• Rodolfo Stammler ( 1856 – 1938 ) que vuelven a Kant y nos habla de las Formas Puras y se manifiestan en un Derecho históricamente condicionado, pero revelándose a cada uno de los hechos concretos de su vida jurídica,; nos habla del Derecho Justo; procuró proteger a la persona humana no solo contra la explotación del hombre por el hombre, sino también contra la explotación del hombre por el Estado.
• Giorgio del Vecchio ( 1878 – 1970 ) , Italiano, de Bolonia, gran erudito, su obra “ Presupuestos filosóficos de la Noción del Derecho, 1905 “; es un restaurador de los estudios Filosóficos del Derecho y en esa obra hace una crítica al positivismo, al historicismo y el materialismo la obra de del Vecchio es enorme . “La Filosofía del Derecho”, obra ha sido traducida a 10 idiomas, de allí su gran influencia en el Derecho mundial.
• Gustavo Radbruch ( 1878 – 1949 ) , profsor de Heidellberg y una de sus obras es “ Líneas fundamentales de la Filosofía del Derecho y de la Introducción a la Ciencia Jurídica” . Nos habla de la tres valores que se relacionan con el Derecho: la Justicia, la seguridad y el orden. “El Derecho es regulación de la sociedad o comunidad “
• Eugenio Ehrlich ( 1862 – 1922) quien nos habla del Freies Rechts. , el Derecho espontáneo
• Hermann Kantorowicz ( 1877 – 1940) nos señala “ el Derecho Libre” El código y lsLeyes escritas no resuelven todos los problemas jurídicos y de ahí la necesidad de que los jueces creen libremente el Derecho la libre creación del Derecho por los tribunales debe estar inspirada en la equidad, en la Justicia y el Derecho Consuetudinario y añade que es especialmente aplicable esta libre creación cuando el Derecho vigente repugna al sentimiento personal del juez.
• Como no referirnos a Max Weber: ( 1864 – 1927 ) con la sociología jurídica, el estudio de las transformaciones sociales solo nos revela” posibilidades” de que en el futuro, en condiciones sociales análogas, tendremos una transformación jurídica semejante. las transformaciones jurídicas tienden a sustituir el orden jurídico espontáneo, disperso, por el orden jurídico racionalizado, por la “ logicidad” del Derecho.
• Francisco Carnelutti con su teoría de los conflictos que luego veremos con algún detalle.
• Georges Renard , francés con grandes obras como “La Valeur de la Loi” en 1928, es uno de los que en más estrecha relación se mantienen con la concepción Católica del Derecho Natural.
• Hans Kelsen ( 1881 – 1973 ) , profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Viena, con la Teoría Pura del Derecho es conocido mundialmente, pero también son de gran importancia sus estudios en materia de Derecho” El Problema de la Soberanía y la Teoría del Derecho Internacional ( 1920) Internacional . De Kelsen se podrían escribir muchos tomos y muchos ya lo han hecho
• Este ha sido un escueto pasaje por algunos grandes del Derecho, pero además están los Norteamericanos Oliver Wendell Holmes( 1841 – 1935), Oliver Cardozzo ( 1870 – 1938); Roscoew Pound 8 1870 – 1974); Edgard Bodenheimer.
• También los grandes de America latina como Luis Recaséns Sices de Guatemala; Eduardo García Maynéz , de Mexico; El gran Carlos Cossio, Argentino;
• En Chile también podriamos citar a Francisco Pineda Bascuñan y Alonso Briceño, José Joaquín de la Mora, José Miguel Varas, Ventura Marín, Andrés Bello; José Antonio Lira; Francisco Bilbao; Victorino Lastarria,; Rafael Fernández Concha; Valentín Letelier.; Manuel Salas lavaqui; Antonio Huneus Gana; ; José Guillermo Guerra y tantos otros.
• Algunos iusnaturalistas del siglo XX como Serio Contardo; Andrés Cuneo; Jorge Iván Hubner; Pedro Lira Urquieta; Don Máximo Pacheco Gómez, Julio Philippi; Jaime Williaams ;
• En la Axiología jurídica: Don Jorge Millas
• Los Positivistas Jurídicos: Adolfo Carvallo;
• Los Kelnesianos: Don Antonio Basuñán,; Don Juan Enrique Serra; Don Agustín Squella. Nos han entregado más de algo en sus obras.
• En el Sincretismo Jurídico: Don Anibal Bascuñan Valdés; con una gran cantifdad de obras;
• En el Existencialismo Jurídico a Don Julio Ruíz
• En la Lógica Jurídica: citamos a Don José R. Echeverría,a Don Jaime Williams
Bueno, no podíamos menos , que al inicio de la Introducción al estudio de una nueva Institucionalidad como es la Defensoría del Pueblo, El Defensor del Ciudadano, El Ombudsman, rendir un homenaje a quienes nos han nutrido e influenciado con su sabiduría ; así, cada uno de nosotros nos vamos formando nuestras propias convicciones libremente.
Es la historia, la historiografía, es decir lo que los historiadores dicen de los hechos. Porque, como sabemos, para nosotros , el sujeto de la historia es el Hombre, sin hombre no hay historia. Es el hombre en el tiempo pasado . Están allí los documentos, los testimonios del pasado que nos van enriqueciendo.
Pero al mismo tiempo quisiera concordar con el Epílogo del Historiador Alfredo Jocelyn Holt en su Historia General de Chile, que nos señala ; “Pueblos hasta entonces ignorantes unos de otros, coincidieran en una idea fantástica como la que postulara que dioses van y vienen, se marchan y luego retornan, cambian de formas y luego transmigran…” Hay bastante para meditar y retomar de la historia. Hay un amplio campo, un gran espectro para la reflexión y el estudio del que nacerá un nuevo sustento histórico – filosófico y del Derecho que contribuirá al establecimiento de la Institución del Defensor del Pueblo .
Al mismo tiempo, no podemos olvidar, y tener presente, - y siguiendo a Jocelyn Holt, el historiador, - que “ la sociedad Chilena sigue siendo altamente autoritaria, intolerante, violenta, social y económicamente injusta” Todos ellos son aspectos muy relevantes al momento de iniciar el estudio de una Defensoría del Pueblo, de la Defensoría Ciudadana en el siglo XXI
Efectivamente , la historia nos influencia y nos proyecta. Es fundamental el conocimiento de nuestra historia, es crucial y vital al momento de formular una nueva Institucionalidad ; y como siempre nos lo señalara la excelente Profesora María Eugenia Barrientos,en la Universidad la República , que nos motivó, nos permitió y enseñó a “ hacer historia” , nos vamos a la etimológía; así del Griego: Istoria o Jistoria que significa pesquisa , es decir, investigación según Heródoto; los Romanos nos hablan de” hechos sobresalientes realizados por el hombre ”; Res = cosa , hecho, Gestae= hechos acontecimientos, cosas importantes . Grande es la pretensión, pero intentémoslo , hagamos algo de Historia. Nuestro derecho, aunque nuevo, tiene su historia que le es propia.
oPINEMOS, DISCUTAMOS, RODRIGO GONZÁLEZ ERNÁNDEZ, CONSULTAJURIDICA.BLOGSPOT.COM